ประกาศกระทรวงดิจิทัลเพื่อเศรษฐกิจและสังคมเรื่อง ขั้นตอนการแจ้งเตือน การระงับการทำให้แพร่หลายของข้อมูลคอมพิวเตอร์และการนำข้อมูลคอมพิวเตอร์ออกจากระบบคอมพิวเตอร์ พ.ศ.2565 ที่มีผลเดือนธ.ค. 2565 ไม่เพียงแต่กลับหัวกลับหางหลักกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกาที่มุ่งคุ้มครองสิทธิเสรีภาพประชาชน พร้อมสุ่มเสี่ยงเปิดช่องให้ผู้ให้บริการปิดกั้นการเข้าถึงเผยแพร่ข้อมูลบนโลกออนไลน์แล้ว คณาธิป ทองรวีวงศ์ ผู้อำนวยการสถาบันกฎหมายสี่อดิจิทัล ม.เกษมบัณฑิต ยังระบุถึงผลกระทบต่อบุคคลที่สุ่มเสี่ยงจะเกิดขึ้นจากการบังคับใช้กฎหมายลูกที่รุนแรงกว่ากฎหมายแม่อย่าง พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์

• ผลกระทบด้านสิทธิมนุษยชนจากประกาศกระทรวงดีอีเอส 2565 ที่ให้อำนาจผู้ให้บริการอย่างกว้างขวาง

การ "เซ็นเซอร์" ของผู้ให้บริการที่ "โอเวอร์" กว่าที่กฎหมายระบุผลกระทบที่จะกล่าวต่อไปนี้ ไม่ได้เกิดโดยตรงจากตัวบท พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ หรือตัวประกาศดีอีเอสดังกล่าว แต่จากการที่ผู้ให้บริการพยายามจะดำเนินการตามประกาศฯ เพื่อให้เข้าข้อยกเว้นไม่ต้องรับผิดมาตรา 15 ฐาน "รู้เห็นเป็นใจ" กับคนโพสต์ข้อมูลเนื้อหาผิดกฎหมาย อาจทำให้เกิดแนวปฏิบัติ"โอเวอร์" หรือเกินกว่าที่กฎหมายกำหนด หรือ "ไซด์เอฟเฟค" หรือผลข้างเคียง

จากการพยายามตรวจสอบเนื้อหา ซึ่งกฎหมายไม่ได้วางหลักควบคุมกำกับไว้ อันอาจส่งผลต่อสิทธิเสรีภาพอย่างรุนแรง เช่น

การกำหนดหน้าที่และความรับผิดผู้ให้บริการ เร่งปฏิกิริยาการเซ็นเซอร์โดยภาคเอกชน ผู้ให้บริการโซเชียลมีเดียหลายราย มีเกณฑ์ควบคุมหรือคัดกรองเนื้อหาออนไลน์ของผู้ใช้งานในแพลตฟอร์มของตน ที่อาจเรียกว่า "มาตรฐานชุมชน" (community standard) หรือชื่ออื่นๆ แต่สิ่งที่น่ากังวลต่อสิทธิเสรีภาพคือ เกณฑ์เหล่านั้นอาจไปไกลกว่า ที่กฎหมายห้าม ส่งผลให้ ผู้ให้บริการเซ็นเซอร์เนื้อหาที่ไม่ผิดกฎหมายใดๆเลยก็ได้ 

เช่น โซเชียลมีเดียบางราย ห้ามผู้ใช้งาน โพสต์ขายสินค้าหรือบริการ ข้อห้ามนี้เป็นไปด้วยเหตุผลทางธุรกิจของผู้ให้บริการ เราจึงเห็นว่า การขายของแม้ว่าไม่ใช่สินค้าผิดกฎหมายอะไร แต่โพสต์ในลักษณะ "ขาย" ไม่ได้ และจะเห็นว่า คนที่เข้ามาดูถาม "เท่าไรๆ" ก็ไม่ตอบ หรือต้องเลี่ยงไปใช้คำอื่น เช่น ค่าเสียหายเป็นไง ฯลฯ หรือแม้แต่การห้ามโพสต์เนื้อหาบางอย่างที่ กฎหมายแต่ละประเทศควบคุมไม่เหมือนกัน

เช่น เฮทสปีช (Hate speech) การสร้างความเกลียดขังบางประเทศผิดกฎหมาย แต่บางประเทศไม่ผิด นอกจากนี้แม้แต่ในประเทศที่มีกฎหมายควบคุม Hate speech ก็ยังต้องชั่งน้ำหนักกับเสรีภาพแสดงความเห็น อย่างเช่นในยุโรป ศาลสิทธิมนุษยชนเคยตัดสินว่า การห้ามหรือลงโทษการสื่อสารเนื้อหาแสดงความเกลียดชังที่ไม่ถึงขั้นกระตุ้นให้เกิดความรุนแรงหรือการกระทำทางกายภาพ ยังจัดเป็นเสรีภาพการแสดงความเห็นได้ กระนั้นก็ตาม ผู้ให้บริการสื่อโซเชียลบางราย มีแนวทางเซ็นเซอร์ Hate speechอย่างกว้าง ทำให้เนื้อหาที่ไม่ถึงขั้นผิดกฎหมายถูกปิดกั้นไปด้วย

จากเกณฑ์ข้อห้ามที่กว้างเช่นนี้ ทำให้การโจมตีวิพากษ์วิจารณ์ทางการเมืองหรือการเห็นแย้งของฝ่ายที่มีมุมมองต่างกันก็อาจถูกร้องเรียนว่าเป็น "Hate speech" ไปด้วย ผู้ใช้งานที่หวังผลโจมตีฝ่ายตรงข้าม จึงอาศัย "Hate speech" เป็นเหตุแจ้งร้องเรียนให้ผู้ให้บริการ ลบหรือปิดกั้น คนโพสต์หรือกรณี การโพสต์คำหยาบ ถ้าตามกฎหมายไทยโดยทั่วไปยังไม่ผิด หากไม่ถึงขั้นหมิ่นประมาท 

แต่เราจะเห็นได้ว่าในบางแพลตฟอร์ม กำหนดตั้งค่ควบคุมคัดกรองคำหยาบอย่างกว้าง แม้แต่เมนูอาหารอย่าง "ผัดผงกะหรี่" ก็อาจถูกเซ็นเซอร์ ยิ่งไปกว่านั้น ผู้ให้บริการสื่อโซเชียลมักนำเอาปัญญาประดิษฐ์ มาตรวจจับ "คีย์เวิร์ด" การโพสต์ที่ขัดต่อระเบียบของตน เมื่อระเบียบวางไว้กว้างการตรวจจับก็จะกว้างไปด้วย 

 จากสภาวะเช่นนี้ เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นถูกจำกัดโดยการเซ็นเซอร์ของผู้ให้บริการอยู่แล้วในส่วนหนึ่งด้วยเกณฑ์ที่กว้าง อีกทั้งขึ้นอยู่กับผู้ให้บริการแต่ละราย ซึ่งในแง่หนึ่งเป็นสิทธิของผู้ให้บริการเพราะเป็นแพลตฟอร์มของเขา อีกทั้งผู้ใช้งานก็ผูกพันตามข้อตกลงใช้งานที่ยอมรับตั้งแต่ตอนสมัคร 

 ในอีกแง่หนึ่งก็มีประเด็นว่า ในยุคที่การสื่อสารออนไลน์เป็นช่องทางหลักของผู้คนและแสดงความเห็นต้องพึ่งพาตัวกลางหรือผู้ให้บริการ ทำให้เกิดข้อเรียกร้องว่ารัฐควรเข้ามาแทรกแซงหรือกำกับการเซ็นเซอร์เนื้อหาของผู้ให้บริการไม่ให้กว้างเกินไปจนกระทบการแสดงความเห็น แต่ย้อนกลับมาดูกฎหมายไทย นอกจากไม่มีกฎหมายควบคุมหรือกำกับ ไม่ให้ผู้ให้บริการ เซ็นเซอร์ กว้างขวางเกินจำเป็นแล้ว 

พ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2560 มาตรา 15 ยังกำหนดความผิดผู้ให้บริการประกอบกับการออกประกาศกระทรวงมาเน้นย้ำว่าหากผู้ให้บริการจะลดความเสี่ยงของความผิดมาตรา 15 ก็ต้องทำกระบวนการเปิดให้แจ้งเตือนและระงับ (Notice andtakedown) ซึ่งอาจส่งผลเร่งปฏิกิริยาแก่ผู้ให้บริการเพิ่มระดับของการเซ็นเซอร์  เช่น

ผู้ให้บริการบางรายอาจตั้งคีย์เวิร์ดอะไรก็ตามที่เกี่ยวเนื่องและ "อาจ" เป็นความผิดมาตรา 14

โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อ ความผิดมาตรา 14 หลายกรณีมีลักษณะกว้างและไม่ชัดเจน "เช่น ข้อมูลเท็จที่น่าจะกระทบความมั่นคง ที่น่าจะทำให้ประชาชนตื่นตระหนก ฯลฯ"

ยิ่งไปกว่านั้น แม้ว่ากระบวนการแจ้งเตือนและระงับ (Notice and takedown) ตามประกาศกระทรวงฯ จะเป็นกรณีที่บุคคลทั่วไปมาร้อง หรือ เจ้าหน้าที่มีคำสั่งมายังผู้ให้บริการคือต้องมีการแจ้ง (Notice) ก่อนแต่กฎหมายก็ไม่ได้ควบคุมหาก ผู้ให้บริการทำ "โอเวอร์" โดยทำระบบ "Takedown without notice" เช่น อาจใช้เอไอ ตรวจจับคำที่ "น่าจะผิดมาตรา 14" แล้วเซ็นเซอร์ไว้ก่อนจะมีคนร้องเรียน

ผลตามมาจากการที่ผู้ให้บริการ ใช้ "ดุลพินิจ" เซ็นเซอร์กว้างและเกินเลยกว่ามาตรา 14 จึงไม่อาจคาดคิดได้และ พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ ก็ไม่ได้กำหนดกลไกใดๆในการคุ้มครองเสรีภาพหากผู้ให้บริการทำเช่นนี้

• การตั้งคำถามและการแสดงความเห็น ไม่อาจถือว่า "จริงหรือเท็จ" แต่อาจถูกผู้ให้บริการลบการตั้งข้อสงสัยหรือตั้งคำถามได้หรือไม่ 

การตั้งข้อสงสัยโดยไม่ได้ยืนยันว่าเรื่องนั้นจริงหรือเท็จ ซึ่งโดยหลักแล้วไม่ใช่"ข้อมูลเท็จ" ตามมาตรา 14 พ.รบ.คอมพิวเตอร์ ก็มีความเสี่ยง อาจถูกบุคคลใช้กลไกแจ้งร้องเรียนให้ลบ เช่น ประชาชนมีความสงสัย ตั้งคำถามโดยการโพสต์ จริงหรือไม่ ที่หน่วยงานรัฐแห่งหนึ่งทุจริตหน่วยงานนั้นย่อมไม่พอใจและอ้างว่าตน เสียหาย จึงหันเข้าหา พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ เพื่อหาทางปิดกั้น เนื้อหานั้น หรือบุคคลที่เป็นฝ่ายสนับสนุนหน่วยงานนั้น ออกหน้ามาดำเนินการแจ้งให้ลบ 

แม้ว่าโดยหลักการ เนื้อหาแบบนี้ ไม่ได้ยืนยันข้อเท็จจริงเป็นเพียง คำถาม ข้อสงสัย อีกทั้งรูปแบบของประโยคก็ชัดเจนว่า เป็นข้อสมมุติฐาน ไม่ได้ยืนยันจริงหรือเท็จ ยังไม่เข้าองค์ประกอบของข้อมูลเท็จ ตามมาตรา 14 หรือในกรณีความเห็น ที่โดยหลักแล้วไม่ใช่เรื่องที่จะต้องมาคิดว่า "จริงหรือเท็จ" และไม่เข้าองค์ประกอบ มาตรา 14ตาม พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ แต่การแสดงความเห็นแย้งหรือเห็นต่าง ก็อาจถูกแจ้งเหมาว่า เป็นเท็จ ไปด้วยเมื่อมีบุคคลมาแจ้งร้องเรียน ผู้ให้บริการอาจเห็นว่าข้อมูลดังกล่าว "มีความเสี่ยง" อีกทั้งมีเวลาอันจำกัดตามประกาศกระทรวงฯ ที่ต้องรีบลบเพื่อให้เข้าข้อสันนิษฐานยกเว้นความผิดของมาตรา 15 จึงใช้ดุลพินิจแบบกว้างๆ เพื่อป้องกันความผิดของตนเองไว้ก่อน โดยเซ็นเซอร์ข้อมูลนั้นออกไปจากระบบ 

กรณีเช่นนี้อาจส่งผลให้ "ความเห็น" รวมทั้งการตั้งคำถามและการตรวจสอบ "สิ่งผิดปกติ" ที่ยังไม่มีหลักฐานหรือใบเสร็จชัดแจ้ง เป็นไปได้ยากขึ้นมาก 

• แม้ประกาศกระทรวงฯ ไม่ได้บังคับว่าผู้ให้บริการที่รับการแจ้งร้องเรียน ต้องยึดถือ ความจริงหรือความเท็จ จากศูนย์ต่อต้านข่าวปลอม ซึ่งไม่ได้จัดตั้งขึ้นตามมาตราใด ของ พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์  ก็ไม่ได้บังคับว่า จะต้องตรวจสอบจากแหล่งข้อมูลรัฐ?

แต่ก็ไม่ได้กำหนดเงื่อนไขว่า ในการตรวจสอบความจริงหรือเท็จของเนื้อหาที่ถูกร้องเรียนนั้น ผู้ให้บริการต้องตรวจสอบจากหลายแหล่ง จากผู้มีส่วนได้เสียทุกฝ่าย หากเป็นเรื่องที่ยังอาจมีการโต้แย้ง จะต้องไม่สรุปว่าเป็นจริงหรือเท็จฯลฯ ดังนั้น ผู้ให้บริการอาจมีแนวปฏิบัติเรื่องแจ้งเตือนระงับใน 2 ลักดษณะที่น่ากังวลต่อสิทธิเสรีภาพคือ

1.ผู้ให้บริการใช้ "แพทเทิร์น" กระบวนการทางตรรกะ เช่นเดียวกับ ศูนย์ต่อต้านข่าวปลอมฯ คือ ตรวจเช็คกับแหล่งหน่วยงานรัฐ และฟันธงว่าข้อมูลที่แตกต่างออกไปเป็น"เท็จ" และจัดการ "ระงับหรือลบ"

2. หากเรื่องที่มีผู้แจ้งร้องเรียนเป็นเรื่องที่ศูนย์ต่อต้านข่าวปลอมเคย "ประทับตรา" ไว้แล้วว่า "ข่าวปลอม" ผู้ให้บริการอาจใช้ข้อมูลนี้เป็นหลักในการตัดสิน "ระงับ" เนื้อหานั้น

แม้ว่าแนวทางทั้งสองข้างต้นนั้น ไม่ได้ระบุไว้ในตัว พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ และประกาศกระทรวงฯ แต่ด้วยการวางกรอบแจ้งเตือนที่จำกัดด้วยระยะเวลา ตามประกาศกระทรวงฯ อีกทั้งมีการกดดันความรับผิดด้วยมาตรา 15 ผู้ให้บริการจึงอาจดำเนินการตามแนวทางข้างต้นเพื่อลดความเสี่ยง ซึ่งทำให้เสรีภาพการแสดงความเห็นถูกจำกัดอยู่กับข้อมูลด้านเดียวของหน่วยงานรัฐ

ย้อนไปดูปี2564 ที่ยังอยู่ระหว่างการบังคับใช้ พ.ร.ก.บริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน นายกฯ ออกข้อกำหนด ฉบับที่ 29 ควบคุม "ข้อความที่อาจทำให้เกิดความหวาดกลัว" ซึ่งมีขอบเขตกว้างกว่า ข้อมูลเท็จตาม พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ยิ่งไปกว่านั้น ยังกำหนดให้ กสทช. ตรวจสอบและแจ้งผู้รับใบอนุญาตให้บริการอินเทอร์เน็ตให้ระงับบริการอินเทอร์เน็ตแก่ผู้ใช้ที่อยู่ไอพี ในการโพสต์ข้อมูลนั้น

ประกาศนี้ ไปไกลกว่า  พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ ที่สั่งระงับได้เฉพาะโพสต์หรือเนื้อหาที่ผิดกฎหมาย แต่ประกาศฯ ถึงขั้นกำหนดให้ กสทช.สั่งผู้ให้บริการระงับการใช้อินเทอร์เน็ตของบุคคลที่โพสต์เนื้อหาต้องห้ามคนๆหนึ่งอาจโพสต์หรือสื่อสารหลายอย่าง แต่เมื่อโพสต์อะไรสักอย่างที่เข้าข่าย "น่าจะเกิดความหวาดกลัว" ตามประกาศฯนี้ อาจถูกระงับการใช้เครือข่ายอินเทอร์เน็ตไปเลย ไม่มีเวลา เริ่มต้น สิ้นสุด ยิ่งกว่าถูกพักใช้ใบอนุญาตที่จะมีเวลาและกระบวนการคืนสิทธิมาใหม่ เป็นการจำกัดเสรีภาพขั้นรุนแรงเสมือนตัดการสื่อสารของบุคคลโดยสิ้นเชิง

อย่างไรก็ตาม มีการฟ้องนายกฯ เป็นคดีแพ่งและโจทก์ยื่นคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวต่อศาล ซึ่งศาลได้สั่งห้ามนายกฯ บังคับใช้ประกาศดังกล่าว โดยให้เหตุผลตอนหนึ่งว่า  

"ข้อกำหนดข้อดังกล่าวมิได้จำกัดเฉพาะการระงับการให้บริการอินเทอร์เน็ตสำหรับการกระทำครั้งที่เป็นเหตุแห่งการระงับให้บริการอินเทอร์เน็ตเท่านั้น แต่ยังระงับการให้บริการอินเทอร์เน็ตในอนาคตด้วย ปิดกั้นการสื่อสารของบุคคล และเป็นการปิดกั้นสุจริตชนผู้ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องในการเผยแพร่ ข้อความหรือข่าวสารดังกล่าว ไม่ต้องด้วยมาตรา 36 วรรคหนึ่ง แห่งรัฐธรรมนูญ...."

จะเห็นได้ว่า เสรีภาพในการสื่อสารย่อมถูกจำกัดตามกฎหมายได้ แต่การจำกัดอย่างเกินความจำเป็นและได้สัดส่วนนั้นไม่สามารถทำได้เช่นกันต่อมานายกฯ ยกเลิกข้อกำหนดไป หากไม่ยกเลิกและมีการบังคับใช้ อาจเกิดการระงับบัญชีหรือตัดการเข้าถึงอินเทอร์เน็ตของคนที่โพสต์ข้อมูลฝ่าฝืนข้อกำหนดนี้ โดยไม่มีกำหนด และไม่ชัดเจนถึงกระบวนการหรือช่องทางที่จะกลับมาใช้งานได้ใหม่ 

แม้จะยกเลิกประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน แต่หากผู้ให้บริการ "ทำเกินกว่าที่กฎหมายสั่ง" คือ ระงับการให้บริการผู้ใช้งานคนนั้นไปเลย กฎหมายก็ไม่มีกระบวนการเยียวยาให้กลับมาดูประกาศกระทรวงดีอีเอส ที่จะบังคับใช้ปลายเดือน ธ.ค. 2565 แน่นอนว่า กระบวนการแจ้งเตือนระงับ (Notice and takedown) 

ทั้งกรณีบุคคลทั่วไปร้องเรียน และกรณีเจ้าหน้าที่มีคำสั่งไปยังผู้ให้บริการ เป็นการลบอย่างเจาะจงที่อยู่เนื้อหา (URL) พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ และ ประกาศกระทรวงดีอีเอส ไม่ได้กำหนดว่า ผู้ให้บริการต้องระงับการใช้งานของบุคคลที่โพสต์ข้อมูลที่ถูกอ้างว่าผิดมาตรา 14

แต่กฎหมายไม่ได้ ห้ามผู้ให้บริการ ที่จะกระทำเช่นนั้นโดยการตัดสินใจของเขาเองภายใต้กรอบข้อตกลงการใช้งานระหว่างผู้ให้บริการกับผู้ใช้บริการถ้าเราดูข้อตกลงการใช้งานสื่อออนไลน์ต่างๆจะพบว่า ผู้ให้บริการสงวนสิทธิที่จะยกเลิกบัญชีเราหรือ "แบน" จากการใช้งานได้หากผิดเงื่อนไขข้อใดๆของผู้ให้บริการนั้น และเงื่อนไขเหล่านี้ก็แตกต่างกันไปตามผู้ให้บริการ 

สถานการณ์ที่เกิดในต่างประเทศของสื่อออนไลน์ "ทวิตเตอร์" อาจเป็นตัวอย่างที่น่ากังวลสำหรับการดำเนินการแบบนี้ ผู้บริหารคนใหม่ดำเนินการระงับบัญชีของสื่อมวลชนหลายราย อ้างว่าทำผิดข้อตกลงการใช้งาน แต่ด้วยแรงกดดันของสื่อต่อมาจึงให้ใช้งานต่อไป

ผู้ให้บริการแพลตฟอร์มใดๆ จะระงับหรือไม่ให้บริการผู้ใช้งานคนใด ก็สามารถทำได้ บนเงื่อนไขข้อตกลงที่ผู้ใช้งานต้องยอมรับก่อนใช้อยู่แล้ว เมื่อมาดูกฎหมายไทยพบว่า นอกจากกฎหมายไมได้เข้ามากำกับหรือควบคุมดุลพินิจของผู้ให้บริการตรงนี้ แต่ประกาศกระทรวงกับวางกลไกให้ผู้ให้บริการต้องตรวจสอบการแจ้งเตือนระงับอย่างเข้มงวดเพื่อเข้าข้อยกเว้นความรับผิด 

ข่าวที่เกี่ยวข้อง

• ชี้ประกาศดีอีเอส 65 ร้ายแรงกว่า พ.ร.บ.คอมฯ เปิดช่องเอกชนละเมิดสิทธิเสรีภาพชาวเน็ต