ที่ประชุมวุฒิสภา มีกำหนดลงมติเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบ ญัตติเสนอให้มีคำถามประชามติการตั้ง ส.ส.ร. เพื่อจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับ ให้คณะรัฐมนตรีพิจารณา โดยผ่านความเห็นชอบ ส.ส. 324 ต่อ 0 เสียง ในวันนี้ (21 ก.พ. 2566) ภายหลังขยายเวลาการพิจารณารวมกว่า 3 เดือน รวมประชุม 11 ครั้ง 

แน่นอนว่า บทสรุปจากรายงานประกอบกับแหล่งที่มา 250 สมาชิกวุฒิสภา (ส.ว.) ลากตั้ง ย่อมคาดการณ์ทิศทางการลงมติได้ไม่ยาก แต่รายงานฉบับดังกล่าวยังมีประเด็นจากความเห็นของ ส.ว. ศาลรัฐธรรมนูญ คณะกรรมการการเลือกตั้ง (กกต.) และนักวิชาการด้านกฎหมาย สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ที่ควรบันทึกและเผยแพร่ให้เห็นถึงจิตใต้สำนึกจากตัวแทนสถาบันทางการเมืองที่ไม่มีส่วนยึดโยงกับประชาชน โดย ‘วอยซ์’ ได้คัดประเด็นจากรายงานของ ส.ว.มา ดังนี้ 

 1. ความต่างระหว่าง "จัดทำรัฐธรรมนูญใหม่" กับ "การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ" 

 อำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นอำนาจที่ต่อเนื่องมาจากอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ดังนั้น อำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจึงไม่ใช่อำนาจที่มีความเป็นอิสระอย่างอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ กล่าวคือ เป็นอำนาจที่ถูกจำกัดไว้ภายใต้กฎเกณฑ์หรือเงื่อนไขที่รัฐธรรมนูญกำหนด ซึ่งในแง่นี้จะหมายถึงในเชิงกระบวนการที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้เป็นพิเศษและในเชิงเนื้อหาซึ่งรัฐธรรมนูญอาจกำหนดเงื่อนไขให้บางบทบัญญัติที่ต้องห้ามมิให้แก้ไข เพิ่มเติมก็ได้ซึ่งบทบัญญัติต้องห้ามมิให้แก้ไขในลักษณะนี้ นายสุรชัย เลี้ยงบุญเลิศชัย ได้ให้หลักการทางกฎหมายไว้ว่าหมายถึง "บทชั่วนิรันดร์" (น. 55-56)  

“บทชั่วนิรันดร์” ที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 นั้น ปรากฏในมาตรา 255 ซึ่งบัญญัติว่า “การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่เป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหำกษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือ เปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐ จะกระทำมิได้” ทำให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในเรื่องดังกล่าวไม่สามารถกระทำได้ แต่บทบัญญัติมาตราอื่นสามารถแก้ไขเพิ่มเติมได้ โดยมีเงื่อนไขและกระบวนการแตกต่างกันตามระดับของความสำคัญ (น.56)

ดังนั้น จึงมีข้อจำกัดให้ดำเนินการได้เพียงเท่าที่รัฐธรรมนูญที่ใช้บังคับอยู่เปิดโอกาสให้ทำได้เท่านั้น ซึ่งหากรัฐธรรมนูญฉบับใดมีการกำหนด “บทชั่วนิรันดร์” ไว้ด้วย ก็จะไม่สามารถแก้ไขเพิ่มเติมในส่วนดังกล่าวได้เลย (น.56) 

2. ที่มาและการจัดทำรัฐธรรมนูญไทยในอดีต (น.56)

ในประเด็นที่มาของรัฐธรรมนูญแต่ละฉบับ คณะกรรมาธิการสามัญจึงเห็นว่าเป็นกรณีที่มีความหลากหลายได้ ซึ่งจะเป็นกรณีที่ใช้รูปแบบ “สภาร่างรัฐธรรมนูญ” หรือ “คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ” ก็สามารถดำเนินการได้ทั้งสิ้น ขึ้นอยู่กับบริบทของประเทศและสถานการณ์ทางการเมือง เศรษฐกิจ สังคม และภูมิรัฐศาสตร์แวดล้อม ในช่วงเวลาที่ต้องจัดให้มีรัฐธรรมนูญ ข้อสำคัญจึงอยู่ที่ว่า 

การจะเลือกใช้องค์กรผู้ทำหน้าที่จัดทำรัฐธรรมนูญรูปแบบใด ก็ควรกำหนดองค์ประกอบและกระบวนการพิจารณาให้ชัดเจน รวมถึงสามารถตอบสนองต่อความต้องการของประเทศ สังคม และสามารถสะท้อนเจตนารมณ์ของประชาชนได้ด้วย (น.59) 

อย่างไรก็ดี เมื่อพิจารณาคำถามประชามติท้ายญัตติที่ผู้เสนอญัตติเสนอในกรณีการศึกษาครั้งนี้แล้ว กลับพบว่าได้กำหนดไว้แต่เพียงว่าเป็น “สภาร่างรัฐธรรมนูญ (ส.ส.ร.) ที่มาจากการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชน” เท่านั้น แต่ไม่มีรายละเอียดให้ประชาชนสามารถทราบได้ว่าสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญที่มาจากการเลือกตั้งดังกล่าวนั้น มีคุณสมบัติ ลักษณะต้องห้าม คุณวุฒิ หรือประสบการณ์ที่เป็นประโยชน์ต่อการร่างรัฐธรรมนูญอย่างไร ซึ่งอาจทำให้ประชาชนมีความเข้าใจที่ไม่ตรงกันเกี่ยวกับตัวองค์กรดังกล่าวได้ และหากเป็นเช่นนั้นก็อาจทำให้การตัดสินใจให้ความเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบคำถามประชามติ เป็นไปบนพื้นฐานที่เกิดจากการได้รับข้อมูลที่ไม่เพียงพอต่อการตัดสินใจ (น.59)

3.การจัดทำรัฐธรรมนูญในต่างประเทศ 

พล.ร.อ.พัลลภ ตมิศานนท์ เลขานุการคณะกรรมาธิการสามัญ เห็นว่า ประสบการณ์และบริบทแวดล้อมที่เกิดขึ้นกับบางประเทศทำให้ประเทศเหล่านั้นมีที่มาและการจัดทำรัฐธรรมนูญภายใต้สถานการณ์พิเศษ ยกตัวอย่างเช่น ประเทศเยอรมนีและประเทศญี่ปุ่น ซึ่งรัฐธรรมนูญที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบันได้รับการจัดทำขึ้นภายหลังจากสงครามโลกครั้งที่ 2 และในขณะนั้นก็ยังอยู่ภายใต้ความดูแลของประเทศผู้ชนะสงคราม อย่างไรก็ดี แม้จะมีที่มาจากสถานการณ์พิเศษ แต่ประเทศเหล่านั้นก็ยังธำรงการใช้บังคับรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวไว้ได้จนถึงปัจจุบัน (น. 59) 

ดังนั้น สิ่งที่ควรให้ความสำคัญ จึงควรจะเป็น “เนื้อหา” ของรัฐธรรมนูญเป็นหลัก ซึ่งตัวเนื้อหาของรัฐธรรมนูญนี้เอง หากพบว่ามี

ประเด็นที่ควรได้รับการแก้ไข ก็สามารถดำเนินการแก้ไขเพิ่มเติมเพื่อให้มีความเหมาะสมได้ โดยไม่ต้องจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ (น. 60)

4. ตีความคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญในการออกเสียงประชามติ 

5. เหตุอันสมควร ที่จะส่งให้ ครม.พิจารณา

ตามเหตุผลตามข้อ 1. (ประเด็นที่มาของรัฐธรรมนูญ) และข้อ 2. (ประเด็นเนื้อหาของรัฐธรรมนูญ) คณะกรรมาธิการสามัญมีความเห็นเบื้องต้นว่า ยังไม่มีเหตุผลเพียงพอที่จะต้องจัดให้มีการทำประชามติ และไม่มีความจำเป็นที่จะต้องจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ (ส.ส.ร.) อีกด้วย เนื่องจากทั้งสองกิจกรรมดังกล่าวต้องใช้งบประมาณของประเทศจำนวนมาก ซึ่งผลสุดท้ายแล้วอาจทำให้ประเทศชาติได้รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่มีเนื้อหาเหมือน

หรือใกล้เคียงกับรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันก็เป็นได้ ซึ่งประเด็นด้านเนื้อหานั้น ปัจจุบันก็มีกลไกตามหมวด 15 ที่รองรับการแก้ไขเพิ่มเติมเป็นรายมาตราได้อยู่แล้ว (74) 

รัชนี รุจิขจรเดช นักกฎหมายกฤษฎีกาชำนาญการพิเศษ ให้ความเห็นว่า ในประเด็นที่สอบถามว่าคำถามตามญัตติที่สภาผู้แทนราษฎรเห็นชอบแล้วนั้นขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่นั้น สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาจะไม่ขอก้าวล่วง แต่เห็นว่าญัตตินี้เป็นการดำเนินการตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 4/2564 ที่มีการยื่นคำร้องไปที่ศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัยว่ารัฐสภามีหน้าที่และอำนาจในการเสนอร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมเพื่อจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยเป็นหลักการเอาไว้เท่านั้น ส่วนรูปแบบในการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่นั้นไม่ได้กล่าวถึง จึงขึ้นอยู่กับรัฐสภาที่จะดำเนินการ อย่างไรก็ตาม หากคณะรัฐมนตรีเห็นว่า เรื่องที่รัฐสภาเห็นชอบให้มีการออกเสียงประชามตินั้น อาจเป็นเรื่องที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ คณะรัฐมนตรีมีอำนาจเสนอเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัยได้เช่นกัน (น. 75)

รองศาสตราจารย์เจษฎ์ โทณะวณิก และ สุรชัย เลี้ยงบุญเลิศชัย ส.ว. เห็นว่า ญัตติและคำถามประชามติท้ายญัตติดังกล่าวยังมีความไม่ชัดเจนในหลายประการ ซึ่งอาจส่งผลกระทบทำให้ประชาชนเกิดปัญหาต่อการทำความเข้าใจเนื้อหา โดยเฉพาะคำถามประชามติที่สามารถตีความได้หลายแง่มุม จะทำให้ประชาชนมีความเข้าใจที่ไม่ตรงกันได้ (น. 79)

ล่าสุดในการประชุมวุฒิสภา วันที่ 21 ก.พ. 2566 ที่ประชุมได้มีมติ 157 เสียง ต่อ 11 เสียง และไม่ลงคะแนน 1 เสียง ไม่เห็นชอบให้รัฐสภาส่งญัตติเสนอการออกเสียงประชามติเรื่องการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ให้ ครม. ดำเนินการ